林旭霞,真煜茜
(1.福建师范大学 法学院，福建 福州 350117；
2.福建师范大学 马克思主义学院，福建 福州 350117)
2018年《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》(下称《总结报告》)基于试点地区对集体建设用地入市改革的成功经验，针对重点问题提出了法律修改建议。(1)《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第1期，第295页。此后，2019年《土地管理法》对集体经营性建设用地制度作出重大修改，(2)《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第5期，第803页。将集体土地改革的成功经验通过立法予以了肯定。改革之前，集体建设用地使用权被禁止入市，但受到城市房地产市场飞速发展的影响，巨大的市场潜在价值催生了大量不合法的农村土地交易，屡禁不止的小产权房交易和城中村私搭乱建的现象导致集体土地资源利用率大幅降低。相较而言，国有土地建设用地使用权的流转有法可依，交易井然有序。这种反差源于城乡二元土地所有制下集体与国有土地的权利差异。为了更好地解决新时代社会主要矛盾，平衡城乡之间的差距，努力实现共同富裕的奋斗目标，变革原有的城乡二元土地制度已成为必然趋势。于是，集体经营性建设用地入市改革与修法的呼声应运而生。《土地管理法》修改的目的就在于实现集体建设用地“与国有土地同等入市、同权同价”(3)李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》，《云南社会科学》2020年第2期，第111页。。然而至今，集体与国有建设用地使用权的差异依然显著。
这一问题引发了学界的持续关注，但是将“同地同权”作为解决两权差异的目标的讨论尚不充分。多数学者局限在对“同地同权”的内涵分析上，以“同地同权”为切入点的分析目标主要集中在土地管理的制度设计上(4)参见张潜伟：《同地同权：农地入市的制度障碍与对策》，《农业经济》2015年第10期，第47-49页；
黄贤金：《论构建城乡统一的建设用地市场体系——兼论“同地、同权、同价、同责”的理论圈层特征》，《中国土地科学》2019年第8期，第1-7页；
吴义龙：《集体经营性建设用地入市的现实困境与理论误区——以“同地同权”切入》，《学术月刊》2020年第4期，第118-128、141页；
陈添喜：《集体经营性建设用地 “同权同价”的相对性分析》，《中国土地》2021年第2期，第28-29页；
等等。。关于“同地同权”的内涵解读，依然存在较大的分歧，对“同地”的争论聚焦于“同地”中的“地”是指增量还是存量的集体建设用地，以及集体经营性建设用地中“经营性用途”土地类别和范围之争(5)参见宋志红:《中国农村土地制度改革研究》,北京：中国人民大学出版社，2017年,第256页；
高飞：《集体土地所有权主体制度研究》(第2版),北京：中国政法大学出版社，2017年，第186-199页；
欧阳君君：《集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应》，《法商研究》2021年第4期，第46-58页；
等等。；
对“同权”内涵的分析或是从权利平等的角度，或是从法律性质、权利种类、适用规则入手，并未形成一致的看法。至于“同权”中“权”指向的是国有建设用地使用权与集体建设用地使用权，抑或是国有建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权，仍存在争议(6)参见孟俊红：《集体建设用地使用权物权法建构研究——以“同地同权”为基础》，郑州：郑州大学出版社，2016年，第107页；
靳相木：《集体与国有土地“同权同价”的科学内涵及其实现》，《农业经济问题》2017年第9期，第12-18页；
郑振源、蔡继明：《城乡融合发展的制度保障：集体土地与国有土地同权》，《中国农村经济》2019年第11期，第2-15页；
等等。。“同地同权”内涵的无法达成一致，必然会导致集体与国有建设用地使用权法律制度设计上的偏差。因此，以“同地同权”的内在蕴含为基础，探寻两权平等的实现路径有其现实意义。本文以集体建设用地使用权的赋权目标为切入点，深入细致分析“同地同权”的内在价值，通过集体建设用地使用权的制度完善，促进两权平等。
《民法典》第207条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护”(7)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第35、52、54页。，确定了物权平等保护原则，这是宪法平等原则的具体化。但较之国有土地上的建设用地使用权，集体建设用地使用权的法律规范体系存在诸多漏洞。长期的交易禁止以致市场活力和实践经验缺乏，这种事实上的劣势会加剧二者之间的不平等。
(一)权利表达的差异
国有和集体土地上建设用地使用权的表述存在差异。社会主义土地公有制下，我国的土地分为国家所有和集体所有两种形式，从名称的表达逻辑出发，“国有建设用地使用权”与“集体建设用地使用权”应是处于同一层级的并列权利，且均系“建设用地使用权”的下位概念。但是《民法典》第344条(8)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第35、52、54页。将国有土地上设立的建设用地使用权定义为“建设用地使用权”，与该章名称“建设用地使用权”表述相同，并于第361条(9)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第35、52、54页。规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”的内容，却并未使用“集体建设用地使用权”之表达。此种权利的差异化表达，于文义上难以形成体系关联，有失法律概念的准确性，还会因非属法定物权类型，造成“集体所有的土地均为建设用地”的歧义。结合《土地管理法》第63条第4款(10)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。的规定，从体系解释的角度，应当认为我国法律体系中依然认可作为法定物权的“集体建设用地使用权”这一用益物权的类型。至此，《民法典》上于国有土地上设立的“建设用地使用权”，与《土地管理法》中于集体土地上设立的“集体建设用地使用权”成为了并列的概念。这不但在形式上缺乏对称的美感，还极易因文义的逻辑引发“集体建设用地使用权”系“集体建设用地”的下位概念之误解。
(二)权利行使限制的差异
1.集体建设用地使用权能否进行商品房开发存有争议
集体建设用地使用权即使在法理上具备完整权能，较之国有建设用地依然限制更多，其中最受争议的为商品房开发。改革之前，法律禁止在集体土地进行商品房开发，各地也相继出台了禁止集体建设用地开发商品住宅的规定。(11)参见《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》(穗府办〔2015〕39号)第3条、《长沙市集体建设用地使用权流转管理办法》(长国土资政发〔2013〕50号)第9条、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》(宁政发〔2011〕79号)第十一条。但实践中，尤其在一些土地价值高的城市近郊的农村，房地产开发大量涌现。例如：北京市昌平区郑各庄村利用集体建设用地进行商品房开发。(12)刘守英：《中国土地问题调查——土地权利的底层视角》，北京：北京大学出版社，2019年，第318-320页。在33个集体经营性建设用地入市改革的试点地区中，部分试点地区的禁止性规定有所松动，尝试将集体建设用地的土地用途扩展至商住和住宅。(13)宋志红、姚丽、王柏源：《集体经营性建设用地权能实现研究———基于33个试点地区入市探索的分析》，《土地经济研究》2019年第1期，第1-29页。但2018年《总结报告》仍未提及商品房的土地用途。《民法典》第347条第2款(14)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第52页。明确了国有建设用地中经营性用地包括了“商品住宅”，而《土地管理法》第63条第1款(15)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。规定了集体土地上经营性用途为工业、商业等，对于何为经营性用途仍不确定。如参照2017年版的《土地利用现状分类》国家标准(16)中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会：《GB/T 21010-2017：土地利用现状分类》。的国有土地，土地用途为商品房开发使用的集体土地可归为建设用地中的住宅用地一类，但是否意味着集体建设用地中的住宅用地属于经营性范畴？答案未可知。
2.集体建设用地使用权收益分配存在争议
集体建设用地入市的过程也是利益分配的过程。建设用地使用权设立的收益成为土地所有权人获取利益的重要来源之一。国家作为国有土地所有者，设立国有建设用地使用权的收益获得限于国家这一主体。与之相比，设立集体建设用地使用权所获收益的分配，因涉及如何平衡国家、集体和个人(农民个人、使用权人等)不同主体之间的利益，使之成为一个复杂又极为重要的问题。“目前没有一个统一的分配规则，新法也并未提供完整的思路。”(17)方涧：《修法背景下集体经营性建设用地入市改革的困境与出路》，《河北法学》2020年第3期，第161页。基于对“涨价归公”观点的热捧，认为由于对农村政策扶持和资金投入，国家应作为分配的主体，作为集体土地所有权主体的农民集体理应参与收益分配，其中就涉及国家、集体和个人三方在分配上的博弈，明确不同主体参与分配的阶段和份额尤为重要。《土地管理法实施条例》第42条(18)《中华人民共和国土地管理法实施条例》，北京：中国法制出版社，2021年，第17页。中规定了集体经营性建设用地使用者应依法缴纳相关的税费。2015年开始执行土地增值收益调节金。然而，土地增值收益调节金是否属于税费，学理上对该问题尚未达成共识。有学者认为：“在实证法层面，土地增值收益调节金既非政府地租，亦不属于费和税收，法律性质不明。”(19)吴昭军：《集体经营性建设用地土地增值收益分配: 试点总结与制度设计》，《法学杂志》2019年第4期，第46页。亦有学者主张：“在入市过程中，政府征收的费用主要是土地增值收益调节金。”(20)曲卫东、闫珍：《集体经营性建设用地入市税费征收现状及体系建设研究》，《公共管理与政策评论》2020年第1期，第73页。即将土地增值收益调节金归于税费中的“费”的范畴。土地增值收益调节金对入市的收益分配的影响如何还需深究。
(三)权利设立规则的差异
1.权利的设立方式不同
集体与国有建设用地使用权的设立方式存在差异，集中表现在“出租”“划拨”上。《民法典》第347条规定了国有建设用地使用权可以采用出让、划拨的方式设立，而《土地管理法》第63条中并未规定划拨这一设立方式，间接表明了集体经营性建设用地不可通过划拨设立。(21)高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，《法学杂志》2019年第4期，第13-25页。划拨方式设立的建设用地使用权通常为无偿取得，以促进公共事业的发展，故而进入土地二级市场受到严格的限制。(22)参见《土地管理法》第54条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条、第44条、第45条。因此有学者认为，划拨设立带有浓厚的行政色彩，属于行政行为(23)杨立新：《中国物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第479页。，故而集体经营性建设用地使用权的物权设立方式不应包括划拨。
从《土地管理法》第63条第4款(24)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。观察，条文采取“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让”的表达，这种表达方式似有意凸显“出租”仅是一种供地方式，而非集体建设用地使用权的设立方式。此外，《土地管理法》第63条中第1款和第2款(25)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。也有同样规定。可以说《土地管理法》的规定还原了“出租”方式的债权设定属性，出租不属于集体建设用地使用权设立的方式。(26)宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》，《中外法学》2020年第4期，第1042-1061页。出租能否作为集体建设用地使用权流转的方式呢？《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定国有建设用地使用权符合条件即可出租。(27)《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，《中华人民共和国国务院公报》1990年第10期，第358页。集体建设用地使用权暂无相关规定，《土地管理法》第63条(28)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。在使用权流转的方式中并未列举出租，此举显然不是为了避免用词的重复而将“出租”纳入了第4款的“等”范畴内。因此，国有建设用地和集体建设用地的使用权设立方式，因其自身属性不同而存在客观差异。
2.权利设立前置程序的不同
集体经营性建设用地的出租、出让不同于国有集体建设用地，需经集体决议。该决议行为的法律属性为民事行为，受到民事法律规则的调整。国有集体建设用地使用权的出让和划拨也存在前置程序，但系政府内部的决议，并非具有法律意义的行政行为。集体决议是集体经济组织向政府提出入市申请的必备条件，也是集体经济组织成员行使成员权以保护集体财产和自身民事利益的方式。农民集体决议是民事行为，个体的成员权在行使过程中可能会受侵害，《民法典》已经规定了相应的权利救济措施，如第265条第2款(29)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第A1期，第42页。赋予集体成员以决议撤销权。
纵览上述差异，国有建设用地使用权比集体建设用地使用权的设立渠道更宽，设立程序也相对高效。此种差异的形成是历史的原因，也是发展阶段的需求。根据我国国情，新中国成立初期实行“优先发展重工业，以带动其他生产部门发展”的经济战略，改革开放时期实行“先富带动后富”的经济战略。由于城市拥有较为完备的第二产业生产要素，使得城市的国有土地使用权具有更强的市场吸引力。相较而言，农村的土地长期承载着农民的生存保障和粮食安全职能，被排除在市场配置的资源范围外，农村土地权利的内容便逐渐失去了与国有土地权利内容的同等性。经济基础决定上层建筑，在上述经济发展模式下，我国城市土地使用权进行市场交易的法律制度相对完备，农村的土地使用权制度缺乏交易规范，仅在宅基地使用权和土地承包使用权的分配和利用上存在涉及交易的法律规定。反观当下，我国的经济发展强调“工业反哺农业，城市反哺农村”，因而健全农村土地资源使用的法律制度，顺应现阶段社会发展的趋势，已然成为时代之需。
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿……”(30)《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，《人民日报》，2008年10月20日第1版。虽然此处的“同地同价”旨在保障征地补偿标准的公平，但是客观上也对集体建设用地使用权的潜在市场价格提出了公平性的要求。党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提到“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”(31)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《人民日报》，2013年11月16日第1版。，促进城乡统一的建设用地市场的形成，在为集体建设用地开辟了经营性利用的空间的同时，更加明确地要求城乡建设用地使用权的统一。因此，于法律制度上推动“同地同权”，既是立法的目标，也是改革的路径。以集体建设用地使用权赋权作为开端，探求“同地同权”的内在意蕴，以此推进城乡在公平理念下平衡发展，极具时代意义。
(一)“同地同权”是集体经营性建设用地入市改革的现实要求
“同地同权”概念源于农村土地的政策。广东省2005年10月1日正式施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(32)《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，《广东省人民政府公报》2005年第19期，第2-6页。，其特点之一就是以法律的形式将国有土地与集体土地以‘同地、同价、同权’的方式纳入统一的土地市场(33)周其仁：《同地、同价、同权——我对广东省农地直接入市的个人看法》，《中国经济周刊》2005年第33期，第20页。，成为“同地同权”讨论的开端。党的十八届三中全会确立了我国农村土地制度改革之“赋予权利和回归权利”的逻辑主线，也是党中央正式对集体经营性建设用地“同等入市、同权同价”作出的政策性指导。2014年，中共中央、国务院印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(34)《中共中央国务院印发〈关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见〉》，《人民日报》，2014年1月20日第1版。，以推动农村集体经营性建设用地入市。2015年，选取33个试点地区进行集体经营性建设用地入市改革(35)《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期，第335-337页。，标志着集体经营性建设用地改革正式进入试点阶段。2020年，《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》明确提出，“建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度”(36)《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，《人民日报》，2020年5月19日第1版。，这为入市改革提供了关键支撑。上述政策表述最终可以凝练为“同地同权”，不仅在于2019年《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》(37)《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，《人民日报》，2019年5月6日第1版。中提到，也在于“同权”直接吸纳了“同价”作为核心要求。原因在于“同权”既是实现改革的目的也是实现集体和国有建设用地市场价格公平和发展权利平等的手段。实行“同地同权”有助于土地要素在城乡之间自由流动，构建城乡统一的土地制度，助力城乡融合发展的阶段性目标的实现。“同地同权”是中共中央关于农村土地权利改革的重大决策，指导集体建设用地使用权构建。
(二)“同地同权”是集体经营性建设用地使用权设权赋能的落脚点
1.“同地同权”是法律与政策在激活集体建设用地财产价值上达成的共识
党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法司法的重要指导。(38)中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，北京：中央文献出版社，2015年，第20页。通过寻找政策与法律的联结点，搭建政策与法律融通的桥梁，是集体经营性建设用地入市的政策法律化的基础。将党的政策法律化是改革的需要，因为法律以其强制力作为实施保障，但政策并不具备此种特征。(39)周相卿：《党的政策直接法律化》，《贵州民族学院学报(社会科学版)》1992年第3期，第90-92页。集体经营性建设用地入市改革的政策法律化属于“将公共政策进一步转化为规则性条款的过程”(40)肖恒：《立法法理学视野下政策法律化的证成》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2022年第5期，第149页。。这个过程中，通过立法将政策转化为具体的法律规则，而非原则性条款或政策性条款，以明确权利义务以及法律后果。“同地同权”源于政策，是对集体经营性建设用地入市改革目标的概括，若要以法律固定改革成果，相关法律的制定同样要遵循“同地同权”的思想。
2.“同地同权”是对私法的平等价值之响应
《民法典》物权编的平等保护原则是同地同权的法理依据。(41)张潜伟：《同地同权：农地入市的制度障碍与对策》，《农业经济》2015年第10期，第47-49页。基于平等保护原则，应保障集体和国有建设用地处于平等的法律地位和拥有平等发展的权利。处理平等保护原则与“同地同权”之间的关系，需注意不可陷入二者存在因果关系的误区。基于上述对“同地同权”概念产生的简要梳理，可知其系集体经营性建设用地入市改革的产物，是时代进步和经济发展对法律提出的新要求。“将权利平等作为讨论的起点，也许会不自觉地导致对重要的事实判断错误。”(42)吴义龙：《集体经营性建设用地入市的现实困境与理论误区——以“同地同权”切入》，《学术月刊》2020年第4期，第119页。因此，赋权设计中需注意，“同地同权”是法律修改的出发点，平等保护原则是最终的落脚点，二者的理论逻辑不可颠倒。
(三)“同地同权”的内涵剖析
1.“同地”是指以同类土地用途为参照标准的集体建设用地和国有建设用地
国有建设用地作为“同地”中被参照的对象是没有争议的，需要探明的是与之对应的参照地是什么。《民法典》和《土地管理法》中出现三种相关概念，即建设用地、集体建设用地、集体经营性建设用地。从字面逻辑分析，“集体经营性建设用地”是“集体建设用地”的一个下位的概念，而“国有建设用地”与“集体建设用地”位于同一位阶。既然“国有建设用地”和“集体经营性建设用地”不属于同一位阶，不能将两者视为“同地”。上述逻辑推断在《土地管理法》中也得到佐证，其中第 63 条第4款(43)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。使用“参照同类用途的国有建设用地”的表述，将集体经营性建设用地与之并列，直接指明“同地”是指集体经营性建设用地与同类用途的国有建设用地。《土地管理法》第63条第1款(44)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。的规定，进一步推断“同地”对应的应是工业、商业等经营性用途的国有建设用地。现行法中并未使用“国有经营性建设用地”“国有经营性建设用地使用权”等词汇，若因此以法律未作规定为理由，而将集体经营性建设用地与国有建设用地等同，则忽略了其他用途的集体建设用地。“同地”的内涵为建设用地体系中的土地顺位排序提供了指引。
2.“同权”意味着相同的法律地位
“同权”是基于“同地”的理解推演而来的。具体可从以下两个方面进行解读：第一，“同权”表明权利属性相同。从物权的角度，无论是国有土地还是集体土地，由于所有权只能归国家、集体所有，无法入市流转，因此入市的只是作为用益物权的土地使用权。第二，“同权”要求具体权能相同。新修订的《土地管理法》使得集体建设用地使用权在“经营性”这一类型的土地用途范围内具备完整的权能，这是其解禁入市的关键。在以市场经济为导向的改革之下，用益物权最重要的便是收益权能，其他权能的完善是为了保障和支撑收益权能。故而有学者提出将收益权作为一项用益物权。(45)宋刚：《论收益权能的用益物权化》，《法商研究》2013年第6期，第10-17页。不仅如此，随着市场经济的日益发展，用益物权的权能重点也发生了转移。“物权由本来注重对标的物的现实支配的实体权，演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权。”(46)梁上上：《物权法定主义：在自由与强制之间》，《法学研究》2003年第3期，第49页。集体经营性建设用地使用权中的收益权能是实现其财产价值并获取收益的重要权能，获取收益是入市的目的。集体经营性建设用地获得入市的资格，使得“集体”与“国有”建设用地使用权在收益权能上的不平等藩篱被打破，获得相同的法律保障则是应有之意。
3.“同地同权”允许存在合理差别
“同地同权”适用程度，要允许合理差别的存在，不搞绝对的平等和一刀切的改革，以免为了推动“同地同权”而将国有建设用地使用权的规则直接套用在集体建设用地之上，产生新的不平等。突破“城乡二元体制”尚需优先保护农地和农民，(47)张潜伟：《同地同权：农地入市的制度障碍与对策》，《农业经济》2015年第10期，第47-49页。强调资源向农村的倾斜。换言之，突破“二元体制”的瓶颈，也需要从制度上保障农村集体的权利和利益，保障农村发展。
集体和国有建设用地使用权的权利基础即土地所有权的不同，乃土地改革并未实现两者同一化的考量因素之一。集体和国有建设用地使用权在现有的用益物权理论下，必然受到源权利的影响。“即便当前改革的目标是‘同等入市、同权同价’，这也仅意味着二者在权利属性、交易机会、权利能力上的一致，两种权利类型母权的不同，决定了二者在权利生成机制、管制水平、保护措施等方面的差别。”(48)陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》，《现代法学》2021年第6期，第9页。此种差异并不必然导致集体和国有的建设用地使用权不平等，“同权”也并非要求两者完全一致，允许合理差异存在是权利属性差别的必然要求。允许合理差别，不仅能够使改革符合农村的实际情况，还为集体建设用地使用权“参照适用”国有建设用地使用权的法律规定提供更多变通适用的空间，以满足发展变化的现实需求。
集体建设用地使用权因法律规范的不完备导致“同地不同权”的现实状态。为实现“同权”，应以集体建设用地使用权同等入市的法律资格为底层逻辑，以国有和集体建设用地使用权的同等法律位阶为基础，构建统一的建设用地使用权体系。同时，正视集体建设用地的特殊性，明确与国有建设用地使用权合理差别的限度，为“参照适用”提供可操作空间。
(一)构建统一的建设用地使用权体系
统一的建设用地使用权体系终结了法律文本权利名称的混乱，在法律表达上落实了“同地同权”。依据上文中对“同地”内涵的梳理而形成的土地位阶关系，映射到权利上构成了建设用地权利体系的三层架构：“建设用地使用权”位于第一位阶，是“国有建设用地使用权”与“集体建设用地使用权”的上位概念。“集体”和“国有”建设用地使用权第二位阶。“集体经营性建设用地使用权”位于“集体建设用地使用权”之下的第三位阶。
1.《民法典》第十二章下列条文中的“建设用地使用权”应解释为“国有建设用地使用权”
《民法典》第十二章下列条文中的“建设用地使用权”解释为“国有建设用地使用权”的意义在于：其一，能避免权利体系的逻辑冲突。《民法典》第344条(49)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第52、54页。和第361条(50)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第52、54页。的规定从文义来看，“集体建设用地使用权”和“建设用地使用权”是两个并列的概念，但此种解释方案显然不符合法律概念的实质内涵。其二，采用“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”的名称设置，不仅能够体现语言的统一，还能让两类建设用地和相应的用益物权于规范体系中处于同一逻辑起点。由此将形成以“建设用地使用权”为一级概念，以“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”为二级概念的权利体系结构。
2.厘清《土地管理法》中集体建设用地使用权和集体经营性建设用地使用权的关系
重新审视《土地管理法》第63条中第4款(51)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。，仍然需要明确“集体经营性建设用地使用权”与“集体建设用地使用权”的关系，以免造成适用中的分歧。目前，法律仅规定集体经营性建设用地使用权可入市流转，导致集体经营性与非经营性两类建设用地使用权存在较大差异。因此，宜将《土地管理法》第63条第4款(52)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。的“集体建设用地使用权的出让”进行限缩解释，将其确定为经营性用途，并参照同类用途的国有建设用地使用权之规则的解释，从而与该条款的内容保持逻辑的一致性。
(二)明确集体建设用地使用权的客体范围
土地用途的划分虽是行政行为，但是对国有和集体建设用地使用权的行使产生直接影响。位于第三层权利位阶的子权利合集，以土地用途作为划分标准，因其权利客体所属的土地属性不同，权利行使时存在差异。对子权利的区分讨论，有助于在具体规则设计上实现“同权”。
1.区分设立集体建设用地使用权
《土地管理法》强调为公益事业建设使用集体土地的情况，有别于集体建设用地上经营性用途的土地类型。区分集体建设用地的利用目的，分别设立集体经营性和非经营性建设用地实有必要。同时应针对不同类型的土地用途的集体建设用地使用权以区分不同的权利设立方式。出让作为权利的设立方式毋庸置疑，而《土地管理法》第63条中第4款(53)《中华人民共和国土地管理法(实用版)》，北京：中国法制出版社，2021年，第72页。采用“集体经营性建设用地的出租”的表达，并非立法之疏漏，而是饱含深意，即以出租为入市方式时，其客体只能是“地”而非“使用权”。出租作为入市方式不仅体现在所有权人可以出租集体经营性建设用地，取得使用权人也可以出租，甚至符合出租人同意等前置程序，承租人也可以进行转租。集体土地所有权人以出让的方式为他人设立具有用益物权性质的集体建设用地使用权时，受让人同样可以通过租赁的方式为他人设立以集体建设用地为客体的租赁债权。(54)姜楠：《集体建设用地使用权制度的困局与突破》，《法治研究》2021年第5期，第99-107页。由于集体非经营性(或称“公益性”)建设用地承载着公益的职责，宜另作规定，可以参照适用国有建设用地中公益事业用地的取得方式，在设立规则上获得适度倾斜：即出让和“划拨”都能作为权利设立的方式，且“划拨”无偿取得土地使用权的特性也与非经营性不谋而合。但集体和国有土地所有权主体的不同，这里“划拨”侧重于无偿取得，而非设立程序的相同，集体建设用地使用权的无偿取得应该受到更为严格的限制。
2.确定集体建设用地使用权中“经营性”土地用途范围
集体经营性建设用地使用权的客体范围明晰化是完善权利的重要内容。如无法确定“经营性”土地用途的范围，人们便无法期待执法机关作出具有一致性的判断，继而导致法律规范丧失其作为行为规范的价值。其《土地管理法实施条例》第43条(55)《中华人民共和国土地管理法实施条例》，北京：中国法制出版社，2021年，第17页。直接沿用了《土地管理法》第63条的表述，并作出进一步的说明，而2017年版的《土地利用现状分类》国家标准中亦未看到“经营性”的分类。纵观国有建设用地的分类，向前可追溯至2007年，国土资源部第39号令出台的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》存在具有关联性的表述，即第4条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地……”的规定(56)《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，《中华人民共和国国务院公报》2008年第14期，第14页。，最新的则有《民法典》第347条(57)《中华人民共和国民法典》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第S1期，第52页。对经营性用地的列举。由此观之，我国的规范体系中对“经营性”的判断可以产业类型作为标准的基础，集体建设用地中“经营性”用途不妨以此为借鉴，甚至可以依靠土地利用总体规划以实现集体与国有土地用途的贯通。
3.有条件地允许集体经营性建设用地用于住房建设
城市规划区内的集体经营性建设用地用于房地产建设，不仅可能导致城市房地产价格的下跌，甚至因此可能导致国有建设用地出让价格的大幅下挫。(58)王克稳：《〈土地管理法〉〈城市房地产管理法〉修改与经营性建设用集体土地征收制度改革》，《苏州大学学报(法学版)》2019年4期，第51-63页。但是，可以确定的是，若继续禁止农村的土地进入房地产开发市场，现存的大量农村房屋交易因土地用途限制，将长期处于灰色地带，不仅不利于物尽其用，还会成为危害农村社会稳定的诱因。因此，尊重我国社会发展的客观需要，允许具备市场潜力的集体经营性建设用地进入房地产开发市场，能够有效促进农村资产盘活，增加农民的财产性收入。房地产建设能够赋予土地更高的价值，合理探索适度开发集体经营性建设用地也有现实需要，呼吁了同地同权的改革目标。但是市场进行资源配置具有盲目性，对于有限且开发成本较高的集体经营性建设用地，仍应参照国有建设用地用于房地产开发的相关规定展开，如需严格遵循土地的总体规划和城乡规划等。
(三)建构统一的建设用地使用权权能规范
“同地同权”的目标下，要求集体建设用地使用权的构建“参照”国有建设用地使用权。但在类比适用具体规则以充实集体建设用地使用权的权能时，须考量集体建设用地的特殊性，明确合理的差异，以审视国有建设用地使用权的规则的参照空间，并设立符合实际需要的集体收益分配规则。
1.明确“同地同权”合理差别的限度
虽然土地所有权主体不同决定了建设用地使用权的市场化程度不同，但是“同地同权”合理差异的限度仍应以制度功能为标准。首先，需明确政府的角色差异。集体经营性建设用地使用权出让的双方主体为农民集体与使用权人，政府并非该民事法律关系的当事人，因此政府的角色应回归为职权范围内的监管者和争议调停者，毋需过度介入民事活动，以免民事主体的意思自治空间被变相压缩，削减集体建设用地使用权入市的积极作用。其次，土地用途管制制度上的无差别化。健全城乡统一的土地利用规划法律制度是我国人多地少的国情所决定的，具体表现为土地利用总体规划的必要性。土地用途管制的城乡统一，可以防范人地矛盾进一步激化。即便现阶段需要释放农村土地的市场活力，也应循序渐进，不可以牺牲长久发展机会为代价。最后，尊重国有和集体土地所有权的特殊性，设置差异化的用益规则。国有和集体建设用地使用权于设立方式、设立程序等方面的差异上文已作阐述，该源于“母权”权利主体和制度功能不同而产生的制度差别之需求，应当为立法所考虑。因此，“同地同权”转化为具体法律规范的过程中，虽然应以实现两权平等为落脚点，但限于当下的生产力发展水平不平衡、资源需要向农村倾斜的前提下，仍应允许合理差异的存在。而该合理之限度，应遵循各权利自身的功能要求，不可一概而论。
2.建立集体建设用地收益分配制度
集体建设用地入市改革使农民增加财产性的收入，具体通过集体建设用地使用权的收益权能得以实现。我国国有建设用地使用权出让制度已经相对完善，集体建设用地使用权出让收益分配机制的建构可借鉴其有益经验。结合我国现阶段的社会主要矛盾，当下农村集体建设用地收益分配应以平等为原则，以对农民适度倾斜为补充，在国家、集体和个人之间进行合理分配，实现实质上的平等。同时要明确农村土地出让收益主要归农村集体所有，国家可以通过税费的方式间接进行收益分配，在试点地区，国家以土地调节金方式参与分配，土地调节金成为了平衡收益的重要之举。“土地的自然增值理应由全民共享，故调节金也就不能为地方独享，而应由中央政府与地方政府共同分享。”(59)黄忠：《集体建设用地制度改革的征税与征收模式辨析》，《中外法学》2022年第1期，第128页。当前需要通过立法予以固定集体土地调节金的改革成果，从法律上保障收益的分配。
党的二十大报告提出：到二〇三五年，“基本实现新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化”。(60)习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2022年，第24页。集体和国有建设用地“同地同权”与新型城镇化同向而行。集体建设用地入市改革，要求实现集体和国有建设用地“同地同权”，推进城乡统一的建设用地市场。“同地同权”构建以建设用地使用权──国有和集体建设用地使用权──集体经营性建设用地使用权和集体非经营性建设用地使用权的三层权利概念体系为基础，形成统一的城乡建设用地使用权体系。该体系有助于寻找相同法律地位的权利，为集体建设用地使用权“参照适用”国有建设用地使用权规则提供可能。考量集体建设用地特殊之处，基于合理差别的内在要求，重新审视国有建设用地使用权法律规定的参照适用空间，使之符合集体建设用地改革的实际需要。科学建构农村集体建设用地上的权利体系，才能有助于完成新的土地改革之历史使命。
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